HUDER Genel Sekreteri Avukat Çağatay Korhan Tokgöz, her 10 yılda bir ortaya çıkan ‘Karşı Yan Avukatlık Ücreti’ konusunda Anayasa Mahkemesi’nin daha önce verilen kararlarının arkasında durmasını beklediklerini söyledi.

Anayasa Mahkemesi, başvuru üzerine davalarda mahkemeler tarafından belirlinen ‘Karşı Yan Avukatlık Ücreti’ni yarın görüşmeye alacak. Daha önce 2003 yılında görüşülen ve red kararı verilen bu konuda yeniden görüşme yapılması üzerine Hukuki Araştırmalar Derneği İzmir Şubesi yönetim kurulu, basın açıklaması yaptı. HUDER merkezinde yapılan basın açıklaması öncesinde Hukuki Araştırmalar Derneği Genel Başkan Yardımcısı ve HUDER İzmir Şubesi Başkanı Avukat Abdulvahap Karakuş, adli yılın ülkeye hayırlı olmasını diledi.

‘Karşı Yan Avukatlık Ücreti’ konusunda basın açıklamasını ise Hukuki Araştırmalar Derneği Genel Sekreteri Avukat Çağatay Korhan Tokgöz yaptı. Avukat Tokgöz, Anayasa Mahkemesi’nde daha önce aynı içerikle başvuruda verdiği kararı tekrar vermesini beklediklerini belirterek şunları söyledi :

“1136 sayılı avukatlık kanunu,“Avukatı, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder.” Hükmüne yer vermiştir.  Avukatın bağımsız savunmayı serbestçe temsil edebilmesi için maddi olarak güçlü olması maddi sorunlarının bulunmaması  zorunludur.

Avukatlık stajını bitiren avukat, özellikle orta ve dar gelirli ailelerden geliyorsa, büro açması ve meslekte tutunabilmesi çok zor olmakta ve uzun yıllarını almaktadır. Bu durum, avukatlığın bir yönüyle de serbest meslek olmasının sonucudur. Serbest meslek sahibi, piyasa ekonomisi kuralları gereğince geçimini kendisinin sağlaması zorunlu olan kişidir. Daha staj döneminde başlayan gelecek kaygısı, avukatlık mesleğinin mesleğe henüz başlamamış olan stajyerlerde bile yozlaştırılmasına yol açmaktadır. Toplumumuz açısından büyük bir ölçüde geçerli hale getirilen '' Kendini Kurtarma '' anlayışı avukatlık mesleğine de yansıyarak ''Mesleki dayanışma'', ''Meslek Onuru'', ''Meslek Kuralları'' vb kavramlar anlamını yitirmeye başlamıştır. Avukatların karşılaştığı sorunların en büyüğü maddi sorunlardır. Bu sorunların kesin çözümü çok zor olsa da en azından ağırlığı azaltılabilir.  Ama maalesef istikamet tam tersi yöndedir.

Avukatlar, insan hakları savunucusudurlar, ancak  maddi sorunlarla boğuşan avukatlar, sabahları kalktıklarında '' insan haklarının '', '' demokratik ilkeleri '' düşünemezler, para kazanmanın yollarını düşünerek yataktan kalkarlar. Böyle bir durumda avukatın müvekkilinin gayrimenkullerine, alacaklarına, çekine, senedine gösterdiği ilgi, insan haklarına, bağımsız savunmaya, demokrasiye gösterdiği ilgiden daha büyüktür. Hayata bu şekilde bakan bir avukatın toplum gözünde küçüleceği toplumda avukatların itibar kaybedeceği muhakkaktır.

Her geçen gün avukatların maddi sorunlarına çözüm getirilecek yerde, mevcut durumdan kayıplar yaşanmaktadır. Ülkemizde en kolay ruhsatına sahip olunan meslek avukatlıktır. Onlarca yıldır avukatlık sınavı bir türlü yürürlüğe girememiştir. 25 yılda Hukuk Fakültelerinin kontenjanı 1500 den 15.000 ‘ ne çıkmıştır. Ne yazık ki, Hukuk Fakültesi’nden mezun olan hiçbir şey olamasa avukat olmaktadır. Hızla artan sayıya rağmen; Avukatların iş olanaklarında azalma vardır. Avukatların iş alanlarının bir bölümü ; Uzlaşma, Arabuluculuk, Noterlik vb kurumlarına kaydırılmıştır.

Avukatların asgari ücretlerini belirleyen TBB Asgari Ücret Tarifelerinde, ekonomik koşullara uygun olarak avukatlık ücretlerinde artış yapılmadığı gibi tam tersine indirimlere gidilmektedir.  Son olarak; 694 sayılı KHK ile Ceza  Mahkemelerinde görülen davalarda maktu vekalet ücretinde tavan 3960 TL den 770 TL ye düşürülmüştür. Ayrıca bu kararlar kesinleşmeden ve öncelikle idareye başvurulmadan takip konusu yapılamaz hükmü getirilmiştir.

Tüm bu geriye gidiş içerisinde avukatlık mesleği için  vahim durum; Avukatlık Kanunu madde 164/ son ile ilgili Soke Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından Anayasa Mahkemesi’ ne yapılan iptal başvurusudur. Vekalet ücretinin avukatlara değil de taraflara ait olacağı düşüncesi Anayasamızın Mülkiyet hakkını düzenleyen 35 inci maddesi ile Çalışma Hakkı- nı düzenleyen 49.maddesine aykırılık oluşturduğu gibi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Mülkiyet Hakkını düzenleyen protokolüne de aykırılık oluşturacaktır. Sözleşmede yer alan mal vemülk deyimi maddi(fiziki) bir varlığa sahip her türlü taşınabilir ve taşınmaz mallar yanında maddi varlığa sahip olmayan hak ve menfaatleri, mameleke dahil her türlü aktifi,mali ve ekonomik değeri de içermektedir. 

 Avrupa Konseyi Avukatlık Mesleğinin İcrasında Özgürlükler Hakkında 9.Numaralı Tavsiye Kararı- nın 10 4.prensibinin 4.fıkrasında; “Avukatlık ücretlerini düzenleyen kanun ve düzenlemeler avukatlara makul düzeyde kazanç sağlayıcı ve kamunun hukuk hizmeti ihtiyacını karşılayıcı nitelikte olmalıdır.” Yine, 27 Ekim 2002 tarihinde Sydney’de toplanan Uluslararası Avukatlar Birliği Genel Kurulunca kabul edilen 21.yüzyılda Avukatlık Meslek Kurallarına Dair Turin İlkelerine göre; “Verdiği hizmetler karşılığında hakça bir ücret almak avukatın hakkıdır” düzenlemesi de dikkate alındığında vekalet ücretinin avukatın hakkı olduğu açıkça ortaya çıkmaktadır.  

Başvuru kararında, avukatın sözleşmeye göre ücretini zaten aldığı, bu nedenle müvekkilin davada haklı çıkması halinde  karşı tarafa  yüklenecek ücretin müvekkile ait olması gerektiği, aksi takdirde  kişilerin dava açmaktan çekinebileceği,  bu durumun  hak arama özgürlüğüne ve  adalet anlayışına aykırı olduğu belirtilerek, itiraz konusu kuralın Anayasa’nın 2., 5. ve 36. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

Anayasa’nın hak arama özgürlüğüne ilişkin 36. maddesinde, herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davalı ve davacı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip bulunduğu belirtilmiştir.

İtiraz konusu kural ile dava sonunda  tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücretinin avukata ait olacağı öngörülmüştür. Böylece taraflar arasında ücret kararlaştırılmadığı durumlarda, avukatın sunduğu hizmetin karşılıksız kalmamasını sağlama ve  vekil ile müvekkil arasında çıkacak ücret uyuşmazlıklarına engel olma amacı  güdülmüştür.

Vekalet ücretinin davayı takip eden avukata ait olduğu yasal güvence altına alınmış olsa da, bu durum avukatlık ücretinin vekil ile müvekkil arasındaki bir iç sorun olma niteliğini ve avukatlık ücretinin kişisel hak olma özelliğini değiştirmemektedir.  Nitekim Avukatlık Kanunu’nun 163. maddesinde   avukatlık sözleşmesinin serbestçe düzenleneceği  belirtilerek,  avukatlık ücretinin de, asgari ücret tarifesi altında olmamak üzere taraflarca  kararlaştırılabileceği öngörülmüştür.

Öte yandan, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun 59. maddesinin birinci fıkrası ile Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesinin üçüncü fıkrasına göre, dava ehliyeti olan herkes, savını kanıtlamak için davayı kendisi açıp takip edebilir.  Dava ehliyeti olan davalı da, avukat aracılığı olmadan kendisini savunabilir.. Davacı veya davalının davayı vekil aracılığıyla takip etmeleri  ise kendi iradelerine bağlıdır. Yani avukat tutmam zorunlu değildir.

Anayasa Mahkemesi’nin aynı konudaki iptal başvurusunu reddettiği 3.3.2004 tarihli 2002/ 126 E 2004/ 27 K no. lu ve 3.3.2004 tarihli 2004/8 E, 2004/ 28 K no lu i  karar gerekçelerinde belirtildiği üzere;  
Avukatların hukuksal bilgi ve tecrübelerinden yararlanma hak arama ve savunmada başvurulacak meşru yol ve vasıtaların başında gelir. Vekalet ücreti, savunma hakkının en önemli parçası olan hukuki danışmanlık görevinin, konunun uzmanı hukukçular tarafından yapılmasının doğal bir sonucudur. Avukatların mesleklerini serbestçe ve herhangi bir kaygı olmadan yapabilmeleri için  yaptıkları hizmetin karşılığı olan makul bir ücret almaları gerekir. Avukatla yapılacak sözleşmede ücret kararlaştırılırken, dava sonunda karşı tarafa  yüklenecek avukatlık ücretinin gözetilmesi engellenmediğinden, itiraz konusu kuralla hak arama özgürlüğünün kullanılmasının zorlaştırıldığından  ya da  itiraz konusu kuralın adalet anlayışına aykırı olduğundan söz edilemez.    

Anayasa Mahkemesi aynı konudaki Çine Asliye Ceza Mahkemesi  ve İzmir 4. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığı’nın başvurularını ;  OY BİRLİĞİ İLE  3.3.2004 tarihli 2002/ 126 E 2004/ 27 K no. lu ve 3.3.2004 tarihli 2004/8 E, 2004/ 28 K  kararları ile reddetmiştir. Bağımsız savunmayı temsil eden avukatların; Anayasa Mahkemesi’nden beklentisi daha önceki yerleşmiş kararlarına uygun olarak yerinde olmayan iptal başvurusunu reddetmesi yönündedir.”