Bilindiği gibi, hükümet önümüzdeki günlerde Meclise sevk edeceği “İş Mahkemeleri Kanunu Tasarısı” ile ciddi değişiklikler yapmak istemektedir.

Tasarının başlığı, İş Mahkemeleri Kanunu olsa da hükümetin klasik uygulamaları gereği bir “torba kanun” niteliğindedir. Başka yasalarda da değişiklikleri içermektedir. Konumuz bakımından biz; tasarının 3. maddesiyle getirilmek istenen; “Zorunlu Arabuluculuk” müessesesine ilişkin Komisyonumuzun görüşlerini sizlerle paylaşmak istiyoruz.

Hemen belirtelim ki; Zorunlu arabuluculuk sisteminin karşılaştırmalı hukuktaki örnekleri ve uygulamaları incelenmemiştir. Zira mevcut gerekçede yer alan iş yargılamasının uzunluğu ve yoğunluğun azaltılması amacının aksine İtalya’da ve Rusya’da yer alan uygulamasında, iş yargısının yükünü hafifletmediği, aksine arttırdığı gözlemlenmiştir. Örneğin, İtalya’da1998-2010 tarihleri arasında iş hukukunda arabuluculuk zorunlu olarak uygulanırken, 2010 tarihi sonrası, bu uygulamadan vazgeçilerek gönüllülük esasına geri dönülmüştür.

Eğer tasarı bu haliyle yasalaşırsa, iş mahkemelerinde dava açmak isteyen işçi; “kanundan, bireysel veya toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan işçi alacağı ile işe iade davalarında, dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurmak zorunda” kalacaktır. Aksi halde; Arabuluculuğa başvurmadan dava açan işçinin davası “dava şartı noksanlığından” mahkemece usulden reddedilecektir. Oysa HMK’nın 115’inci maddesinin ikinci fıkrasında; giderilmesi mümkün olan dava şartı noksanlıklarında, verilecek kesin sürede bu noksanlığın tamamlanabileceği öngörülmüştür.

Arabulucuya gitmeden doğrudan dava açan bir işçiye, süre verilerek noksanlığı tamamlama olanağı tanınmadan, davasının“dava şartı yokluğundan” reddedilmesi ve bir de yargılama giderleri yükletilmesi açıkça usul hükümlerine aykırıdır. İşçinin böyle bir zorunluluğa tabi tutulması hakkaniyetli bir çözüm değildir. Zorunlu arabuluculukta ısrar edilmesi halinde, vekil ile temsil zorunluluğunun da getirilmesi gerekmektedir.

İzmir Barosu İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Komisyonu olarak, iş yargısındaki yoğunluğu hiçbir şekilde hafifletmeyecek olan Zorunlu Arabuluculuğa aşağıda sunulan nedenlerle itiraz ediyoruz.

1- İş Hukuku’nda “İşçiyi Koruma” felsefesi hâkimdir. Dolayısıyla, güçlü işveren karşısında zayıf işçinin korunmaya muhtaç olduğu ya da “silahların eşit” olmadığı iş hukuku uyuşmazlıklarında zorunlu arabulucuya gidilmesi kabul edilemez. Arabuluculuğun gönüllü olması bir yere kadar kabul edilebilir. Kaldı ki, Arabuluculuk Kanununda da “gönüllülük” esas alınmıştır. En azından iş davalarında; davadan önce arabulucuya gitmek ya da doğrudan dava açmak konusunda işçinin seçimlik hakkının olması daha hakkaniyetli bir uygulama olacaktır. Zira “gönüllü olmadan”, masaya “zorunlu olarak” oturan tarafların anlaşması ihtimali düşüktür. Bu haliyle yargılamaların uzamasına ve gecikmesine ek olarak, salt formalite işlemler olarak kalmasından öteye geçemeyecektir. Arabuluculuk tarafların eşit şartlarda olduğu uyuşmazlıklarda daha adil uygulanabilir. Zorunlu Arabuluculukta ısrar edilmesi halinde, tarafların vekil ile temsil zorunluluğunun da getirilmesi daha adil bir uygulama olacaktır.

2- Örneğin; “işe iade” müessesesi yargılama gerektiren bir durumdur. Dolayısıyla işe iade davası açmadan öncede arabulucuya gidilmesi zorunluluğu, işe iade müessesenin getiriliş amacına aykırı düşmektedir. Kaldı ki, işten çıkartılmış bir işçinin bir ay içinde açması gereken işe iade davasından önce, kendisini yakın zamanda işten çıkartan işvereniyle, hemen masaya oturabilmesi/oturabileceğinin düşünülmesi ülkemiz gerçekleriyle bağdaşmaz. Masaya otursalar bile, henüz işçisini işten yeni çıkarmış bir işverenin, bir ay içerisinde işe geri alması ne kadar mümkündür?

3- Öte yandan iş uyuşmazlıklarının ezici çoğunluğunda işçinin ücreti, çalışma süresi, yaptığı işin niteliği tartışmalıdır. Kaldı ki, 4857 sayılı İş Yasası’nın 3, 8, 22, 28, 32, 37, 67. maddelerinde işverene; çalışan her bir işçi yönünden kayıt tutma ve işçiye belge verme yükümlülüğü getirildiği halde, uygulamada bu zorunlulukların tamamına uyulmadığı bilinen bir gerçektir.

Yine yargıcın takdir alanına giren manevi tazminat, takdiri indirime tabi fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, bayram ve genel tatil ücreti, cezai şart, sözleşmenin kalan süresine ait ücret gibi alacakların zorunlu arabulucu önünde hakkaniyetli bir şekilde çözümlenmesinin mümkün olamayacağı çok açıktır.

4- Toplu İş Sözleşmesinden kaynaklanan alacaklarda da arabuluculuk zorunluluğu getirilmesi sendikaların işçinin hak ve menfaatlerini koruyup geliştirme görevlerini sekteye uğratacaktır, giderek sendikaları işlevsizleştirecektir.

5- Zorunlu arabuluculuk, tarafların üzerinde özgür iradeleri ile serbestçe tasarruf edebilecekleri ve eşit güçte oldukları alanlarda (mülkiyet, sigorta vs.) olumlu sonuçlar doğurabilir. Ancak, işçilik alacaklarında, gönüllü olması dahi uygulamada iş hukukunun temel felsefesi olan işçiyi koruma ilkesine aykırı düşebilecek sorunlara sebebiyet verebilecekken, zorunlu olmasının sonuçları daha da ağır olacaktır.

Bu nedenle; zorunlu arabuluculukla; iradilik ve eşitlik ilkeleri ihlal edilmiş olacaktır. Gizlilik ilkesine de nasıl uyulacağı tasarıda belli değildir. Bu durum uygulama aşamasında görülecektir.

Ayrıca zorunluluk uygulamasının Anayasa ve Uluslararası Sözleşmelere aykırılığı da bir gerçektir. Zira Anayasa’nın; “Hak Arama Hürriyeti”ni düzenleyen 36’ncı maddesinde; “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.” denilmektedir.